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Acción Positiva: ¿Una herramienta para la Justicia Social?

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Leopoldo Zárate García|Elizabeth Olivares Guevara.Universidad Autónoma de Tlaxcala. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas.

  • Acción positiva/afirmativa
  • Política Criminológica
  • Instrumentos de aplicación de acción afirmativa/positiva
  • Igualdad
  • Discriminación indirecta

La acción positiva, es una política que, directa o indirectamente emplea estrategias destinadas a establecer la igualdad de oportunidades por medio de medidas que permitan contrarrestar o corregir aquellas discriminaciones que son el resultado de prácticas o sistemas social del pasado, estimulando con premios, promociones y otros recursos a los individuos sobre la base de la pertenencia a un grupo protegido, y que vinculadas a la política criminológica buscan dirigir todo hacia una resultante: la Justicia Social.

Introducción

El Derecho en general, entendido como una técnica de motivación de conductas sociales[1], y el derecho penal en particular, como una parte relevante de esta técnica y enmarcado a su vez como un capítulo fundamental de la Política Criminal de un Estado, contribuye de manera decisiva a la configuración de las relaciones de poder, estableciendo -o contribuyendo de manera decisiva a establecer- qué conductas son válidas, correctas o deseables. Así, la Política Criminal de un Estado pretende controlar, a través de la regulación de la coerción estatal, la manera en que los individuos nos relacionamos dentro de la sociedad. Para ello crea espacios de intervención y negocia campos de influencia, y es precisamente ahí donde las acciones positivas encuentran justificación y adquieren identidad y vigencia específica en programas públicos o privados diseñados para igualar las oportunidades de admisión para los grupos históricamente desaventajados, tomando en consideración aquellas mismas características que han sido usadas para negarles un tratamiento igualitario.

1. Algunas precisiones conceptuales.

En el presente texto ubicaremos conceptual a la Política Criminal considerada como fenómeno social, o sea, una descripción de un sector de la realidad social y como las acciones positivas encuentran justificación y adquieren identidad y vigencia específica en este contexto.

En ese sentido, para la construcción del concepto se requiere tener en cuenta que: No existe sociedad sin poder y sin intereses (ya sean comunes o contrapuestos). La política se ubica en el centro del escenario constituido por el poder y los intereses, regulando el fenómeno básico del consenso o disenso social. La política es una actividad compleja que se manifiesta de diversas maneras. Una de ellas es la fuerza (o violencia). Cuando la violencia se aplica desde el Estado (o desde el poder institucionalizado), la llamamos “coerción estatal”. Cuando la coerción estatal se manifiesta de manera intensa en lo que conocemos como “penas”, estamos hablando de “coerción penal”.

Política Criminal, entonces, para Patricia Cóppola:Es el conjunto de decisiones relativas a los instrumentos, reglas, estrategias y objetivos que regulan la coerción penal.” En ese sentido, es una parte (muy relevante) de la actividad política de una sociedad.

Así, si queremos describir la Política Criminal de un Estado, debemos hacer referencia al conjunto de decisiones que se han tomado (por ejemplo: castigar la tenencia de estupefacientes, utilizar un juicio sumario, establecer penas muy altas, utilizar acciones positivas para superar la desigualdad, etcétera), y podemos ampliar más nuestra descripción y señalar los objetivos (reales o formales) de esas decisiones.

Luis Rodríguez Manzanera,[2] concibe a la política criminal o criminológica, como “un instrumento de cambio social que busca romper la incomunicación que existe entre los planificadores de diversas actividades y sectores, buscando dirigir todo hacia una sola resultante: la Justicia Social.”

Ahora bien por lo que hace a las acciones positivas o afirmativas no hay acuerdo doctrinal pleno sobre el contenido de la expresión “acciones positivas”. Esta es una expresión con la que se traduce en Europa lo que en Estados Unidos y en otros países anglófonos distintos de gran Bretaña se conoce como “acción afirmativa” en su traducción literal del término affirmative actions. Cabe aclarar que esta expresión tuvo su origen en la India, sin embargo el estudio de esta institución en Estados Unidos de América ha evolucionado alcanzando un refinamiento sin parangón.[3] Es en este país en donde al parecer, la expresión affirmative action apareció por primera vez en el New Deal Wagner Act de 1935; se le define como la obligación positiva del Departamento Nacional de Relaciones Laborales (National Labor Relations Board) de remediar las prácticas desleales de los empleadores ordenando a los ofensores cesar y desistir de esa práctica. Pero fue en 1961, con la orden del Presidente Kennedy, que establece un Comité presidencial para igual oportunidad en el trabajo, que se habla de affirmative action en el sentido de política activa para contrarrestar la discriminación, generada en el contexto de la reacción jurídica a las protestas protagonizadas por la población afroamericana y otras minorías y movimientos de contestación social en los que tiene su origen el llamado Derecho antidiscriminatorio.[4]

Teresita de Barbieri García[5], retoma la definición de acciones afirmativas de Marta Suplucy, quién fuera alcaldesa de São Paulo, Brasil y menciona que:

“Acciones afirmativas son estrategias destinadas a establecer la igualdad de oportunidades, por medio de medidas que compensen o corrijan las discriminaciones resultantes de prácticas o sistemas sociales. Tienen carácter temporal, están justificadas por la existencia de la discriminación secular contra grupos de personas y resultan de la voluntad política de superarla”.

Al respecto el Comité para la igualdad entre hombres y mujeres del Consejo de Europa, menciona que son: “Estrategia destinada a establecer la igualdad de oportunidades por medio de medidas que permitan contrarrestar o corregir aquellas discriminaciones que son el resultado de prácticas o sistemas sociales”. También se identifican como “Programa público o privado, diseñado para igualar las oportunidades de admisión para los grupos históricamente desaventajados, tomando en consideración aquellas mismas características que han sido usadas para negarles un tratamiento igualitario” [6]

Fernando Rey, menciona que se les ha descrito como “medidas de impulso y promoción que tienen por objeto establecer la igualdad, sobre todo mediante las desigualdades de hecho”[7]

Ahora bien, la acción positiva es legítima, es el remedio por excelencia para la discriminación cuando ésta está arraigada en una determinada estructura social. Además, no tiene una función exclusiva resarcitoria de las víctimas actuales de la discriminación; tiene un objetivo claro de reequilibrio y redistribución de las oportunidades entre los géneros, entre las razas, entre las diferentes capacidades, etcétera, a través de un trato preferencial que implique el aumento de presencia de un grupo infrarrepresentado en una determinada posición profesional, siempre y cuando se da una igualdad de capacitación entre los candidatos.

Conviene mencionar la definición que proporciona la Organización Mundial de la Salud, a través de la Organización Panamericana de la Salud, sobre acción afirmativa “es una política pública que se expresa mediante una norma legal, una decisión judicial o una decisión oficial que procura mejorar las oportunidades para grupos segregados en la sociedad por su condición de desventaja frente a los grupos dominantes.”[8]

2. Política criminal y Acciones Positivas

En este contexto, la acción positiva/afirmativa no debe considerarse como un fin en sí mismo, sino como un mecanismo (instrumento de la política) transitorio para compensar a los grupos que han sufrido discriminación en el pasado y que la siguen sufriendo. A través de la acción positiva, los departamentos de policía han tomado medidas positivas para corregir la discriminación racial y sexual pasado.

La acción afirmativa reconoce la existencia de desigualdades sociales. Su concepción está ligada a la eliminación de la discriminación y el fomento de oportunidades para todos los grupos que conforman una sociedad. En todo caso, la adopción de una política pública de esta naturaleza implica un cambio de mentalidad tanto de los poderes públicos como de las personas y entidades privadas que interactúan en la sociedad.

En consecuencia, las acciones positivas tienen por objeto la sensibilización y la movilización de la sociedad y deben de emanar tanto de las autoridades del Estado como de las organizaciones sociales, base de estabilidad no sólo económica sino social.[9]

2.1 Discriminación indirecta.

Nuria González Martín, nos dice que estamos en presencia de discriminación indirecta, (disparate impac, tal y como se contempla en la legislación norteamericana). Cuando se usa un criterio no definitivo que, sin embargo, tiene el efecto de desfavorecer al grupo en cuestión, por ejemplo, diferencia de salarios en trabajos de tiempo completo y parcial siempre y cuando este último siempre este constituido por mujeres.[10]

El concepto de discriminación indirecta, en la legislación de igualdad de trato, es reciente en el ámbito de la Unión Europea. La discriminación indirecta surge en el caso de que la igualdad de trato se rompa, no a través de la disposición y son como resultado de los efectos o consecuencias de la misma. Puede darse cuando se usa un criterio no prohibido que, sin embargo, tiene el efecto de desfavorecer al gripo en cuestión. De esta manera, sobre la base de la elección de criterios aparentemente neutros se llega, de hecho, a un resultado discriminatorio.

En la discriminación indirecta reaparece el elemento colectivo de la discriminación, en cuanto que lo que aquí cuenta no es que un caso concreto el criterio aparente neutro de distinción perjudique a un individuo de cierta raza, sexo, etcétera, sino que la aplicación de ese criterio incide perjudicialmente en los individuos de esas características y por ello, en el grupo al que pertenece ese individuos, habiéndose de considerar entonces a uno y otro como discriminados por el Disparate Impac o efectos desproporcionados que ese criterio aparentemente neutro tiene sobre los miembros de ese grupo.[11]

Fernando Rey define a las discriminaciones indirectas por razón de sexo, aunque el concepto puede ser extendido a los otros tipos de discriminación como:

“Aquellos tratamientos jurídicos formalmente neutros o no discriminatorios, de los que derivan, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre el colectivo de los hombres y el de las mujeres en similar situación, consecuencias desiguales por el impacto diferenciado y desfavorable que tienen sobre los miembros de uno u otro sexo.”[12]

El objetivo de las acciones positivas es la igualdad real entre los grupos sociales, logrando con ello paliar la criminalidad. Por ejemplo a partir de estas acciones se puede establecer el compromiso de garantizar que el porcentaje de minorías de un grupo en las categorías de trabajo concreto dentro de un cuerpo de policía se aproxime al porcentaje del grupo dominante en la fuerza, para ello deberá contratarse a más minorías raciales, mujeres, étnicos, etc., Al día de hoy las organizaciones policiales han reclutado de manera más selectiva a sus miembros, revisando el perfil de ingreso y las cuotas establecidas. Así, un departamento de policía puede requerir que determinado por ciento de los miembros de cada nueva clase de reclutas de la policía tengan determinadas características, edad, sexo, religión, etnicidad, hasta que la población del departamento oficial total refleja la composición de la comunidad de que se trate, con ello se lograra una mejor relación y en consecuencia confianza: Policía-Comunidad.

3. Instrumentos de aplicación de la acción positiva/afirmativa.

Retomando la definición que se menciona en paginas anteriores de Cristina Torres-Parodi de la Organización Panamericana de la Salud en donde concibe a las acciones afirmativas, como toda política…, se puede decir, en consecuencia, que estas tienen etapas de desarrollo que comienzan por la definición de planes con el establecimiento de objetivos, metas, fuentes de financiamiento y plazos determinados para alcanzar los objetivos (cronograma), sistema de monitoreo y evaluación de impacto.

Inicialmente orientadas a regular el mercado de trabajo, las acciones positivas/afirmativas han sido fuertemente influenciadas por la perspectiva jurídica.

Para aplicar la acción en comento se deben tomar en consideración los siguientes elementos:

a) El contexto en el que se determinan las características de la desventaja de un grupo sobre otro en esa sociedad.

b) La objetividad de los supuestos, es decir identificar la existencia de igualdad de hecho en la competencia para un puesto de trabajo. A la par, identificar si hay menor representación o de desigualdad por otros motivos (históricos, sociales, económicos).

c) La objetividad en la apreciación de los beneficiarios. Para ello se debe tomar en cuenta todos los criterios relativos a la persona en función de su aptitud y competencia profesionales. Así, se debe ignorar la preferencia concedida por la norma cuando los criterios inclinen la balanza a favor de personas mejor calificadas. Esto no significa discriminar a las minorías.

Así pues las acciones afirmativas/positivas, conforme a los diferentes autores que he consultado e indicado en los párrafos anteriores, pueden implementarse para responder a diferentes problemas y se justifican en diferentes enfoques, a saber:

  • Compensatorio (orientado fundamentalmente para remediar los daños ocasionados en el pasado. Se aplica fundamentalmente cuando da lugar a una acción legal como demanda y es objeto de decisión de un tribunal civil. Se ha utilizado en demanda por temas de titularización de tierra o por discriminaciones en el empleo y se salda a través de una compensación monetaria y/o de la restitución del bien o el derecho perdido).
  • Correctivo (se utiliza para garantizar el cese de prácticas discriminatorias. Tiene un efecto sobre el futuro. Se aplica fundamentalmente en áreas de educación, empleo, vivienda y salud).
  • Redistributivo (el objetivo es acabar con la mala distribución de los bienes de

Oportunidad). A partir de estos enfoques se puede entender mejor los diferentes tipos de acción afirmativa, los campos de aplicación y los instrumentos utilizados en cada uno de los casos.

En principio, los instrumentos que faciliten la aplicación de la norma para asegurar la igualdad de oportunidades y la integración de las minorías a la dinámica social sin desmedro de las mayorías se denominarán de tipo blando. Mientras que aquellos instrumentos que impongan la norma sin la suficiente consideración de la esencia de la igualdad de oportunidades se clasificarán como de tipo duro.

Al respecto se elabora el cuadro siguiente en donde se observa la relación entre los enfoques arriba señalados y los tipos de instrumentos utilizados para aplicar la acción afirmativa/positiva y que podrán ser utilizados en los planes de la política criminal.

CUADRO 1.

Enfoque Tipo de instrumento
Duro Blando

Compensatorio

Ley, Dictamen , Decreto

——————-

Correctivo

Cuotas

Selección preferencial,

Focalización programas

específicos,

Subsidios,

Enfoque de riesgo

Redistributivo

Focalización restringida

Cuotas

Focalización

Programas específicos

Subsidios

Teniendo presente todo lo anterior, saltan a la vista las siguientes interrogantes: ¿Quién debe responder por la discriminación, el Estado a través de la política criminal o la sociedad en su conjunto o ambos?. También nos preguntamos ¿Quienes son las víctimas de la discriminación: aquellas directamente afectadas o lo son todos los miembros del grupo discriminatorio?.

Creo que estas preguntas se responder en la medida que se diseñen políticas de acción positiva/afirmativa y de política criminal conjuntos, sociedad-Estado: definición de planes con el establecimiento de objetivos, metas, fuentes de financiamiento y plazos determinados para alcanzar los objetivos (cronograma), sistema de monitoreo y evaluación de impacto. Asimismo considero deseable que dichas acciones deberán incluirse en términos generales en la Constitución y darles forma en las ordinarias, las cuales podrán perfeccionarse a partir de las pronunciamientos que al respecto haga el Poder Judicial y en un segundo momento el Poder Legislativo, es decir, al momento de perfeccionar una ley que en un primer momento promulgo.


[1] Cóppola, Patricia, “Acción y Control: Normas Sociales como Unidad de Análisis: el Derecho como técnica de motivación y control”, en “Ontologías en Teoría Social, Editorial Copiar, Córdoba, Argentina, 1998.

[2] Rodríguez Manzanera, Luis, “Criminología”, Ed. Porrúa, vigésima tercera edición, México, 2009.

[3] Si bien las palabras con que se les designan datan de la segunda mitad del siglo XX, se pueden encontrar resoluciones, acuerdos y leyes en varias décadas anteriores. Por ejemplo, en 1890 el Partido Socialdemócrata de Alemania (SPD) garantizó una mayor representación de sus afiliadas en las convenciones. Y un año después de finalizada la Segunda Guerra Mundial, en 1946, ese instituto político resolvió que en todos los cargos partidarios debía existir una representación de mujeres proporcional a la membrecía femenina. La constitución de la India, también en ese mismo año, establece cuotas para las castas y tribus desfavorecidas que aseguren su presencia en el Congreso (Suplecy, op. cit.). Las acciones positivas contra la discriminación racial en Estados Unidos se iniciaron con cuotas de ingreso para los y las estudiantes negras en las universidades. En 1976, en Noruega, las mujeres afiliadas al partido socialdemócrata impulsaron y lograron una resolución que lo obligó a presentar candidaturas femeninas en las listas de aspirantes a la representación parlamentaria. Después de seis años de debates intensos, una ley extendió el requisito –en términos similares– a todos los partidos. A partir de la década de los ochenta, se procesaron en Italia una serie de cambios en la legislación laboral que aseguraran el principio de equidad de oportunidades en la organización del trabajo en las empresas a las mujeres y otros grupos discriminados. Archivo en línea De Barbieri García, Teresita, Acciones afirmativas: Antecedentes, definición y significados. Aportes para la participación de las mujeres en los espacios de poder., versión electrónica consultada por última ocasión el 9 de abril de 2010. http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/Acciones_afirmativas_antecedentes_definicion_y_significados-.pdf

[4] Barrére Unzueta, Ma. Ángeles, “La acción positiva: análisis del concepto y propuesta de revisión”, Facultad de Derecho UPV/EHU, Versión electrónica http://www.uv.es/CEFD/9/barrere2.pdf, última consulta el 5 de abril de 2010.

[5] De Barbieri García, Teresita, Acciones afirmativas: Antecedentes, definición y significados. Aportes para la participación de las mujeres en los espacios de poder., Op. Cit. Pág. 1

[6] Cf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Acciones positivas”, pág. 239

[7] Rey Martínez, Fernando, El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo. Madrid, MacGraw-Hill, 1995, p. 85 (aunque el autor trata, exclusivamente, la problemática de las acciones positivas en beneficio de la mujer).

[8] Torres-Parodi, Cristina, “Acciones afirmativas para lograr la equidad de salud para los grupos étnicos/raciales”, documento presentado en el taller regional para la adopción e implementación de políticas de acción afirmativa para afrodescendientes de América Latina y el Caribe, Montevideo, Uruguay del 7 al 9 de mayo de 2003, Organización Panamericana de la Salud Oficina Regional de la Organización Mundial de la Salud. Documento digital, acceso en línea el día 12 de abril de 2010, http://w3.ufsm.br/afirme/LEITURA/diversos/div01.pdf.

[9] González Martín, Nuria, “La reforma constitucional en materia indígena: El principio de igualdad, la prohibición de discriminación y las acciones positivas”, en Miguel Carbonell y Karla Pérez, coordinadores. Op. Cit., Comentarios a la reforma constitucional en materia indígena, pág. 106.

[10] González Martín, Nuria, La reforma Constitucional…, Op. Cit., Supra, pág. 97

[11] González Martín, Nuria, Acciones positivas: Orígenes, conceptualización y perspectivas, op. cit. Pág. 353.

[12] El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, pág. 64.


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